行政復(fù)議決定書

云食藥監(jiān)行復(fù)〔2018〕10號(hào)

　　申請(qǐng)人：楊某某，性別：男，出生年月：1977年9月，住所：廣東省陽春市春灣鎮(zhèn)。

　　委托代理人：盧遠(yuǎn)，住所：云浮市云城區(qū)育華路133號(hào)二層、四層廣東百譽(yù)律師事務(wù)所。

　　被申請(qǐng)人：郁南縣食品藥品監(jiān)督管理局，住所：云浮市郁南縣都城鎮(zhèn)四一八路58號(hào)，法定代表人：陳勇，職務(wù)：局長。

　　第三人：羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部，住所：羅定市素龍鎮(zhèn)。

　　申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人2018年8月9日作出的（郁）食藥監(jiān)械罰〔2018〕31號(hào)《行政處罰決定書》不服，向本機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，本機(jī)關(guān)依法已予受理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

　　申請(qǐng)人請(qǐng)求：撤銷被申請(qǐng)人作出的（郁）食藥監(jiān)械罰〔2018〕31號(hào)《行政處罰決定書》。

　　申請(qǐng)人稱：被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不充分，缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)，且其以非法證據(jù)認(rèn)定本案事實(shí)，依法應(yīng)予撤銷。具體事實(shí)理由如下：

　　一、本案應(yīng)認(rèn)定為羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部的銷售行為，不屬于楊某某個(gè)人的銷售行為。

　　（一）從被申請(qǐng)人向羅定市食品藥品監(jiān)督管理局調(diào)取的羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部的《員工名冊(cè)》中已明確顯示，申請(qǐng)人系羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部授權(quán)的銷售人員，故本案不應(yīng)認(rèn)定為楊某某個(gè)人銷售行為。

　　（二）被申請(qǐng)人向涉案購買群眾調(diào)取的《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》與被申請(qǐng)人現(xiàn)場(chǎng)查獲的銷售憑證是互相對(duì)應(yīng)的，但從購買群眾手持的銷售憑證中均有羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部的蓋章，這點(diǎn)足以證實(shí)并非楊某某個(gè)人銷售行為，且書證、物證的證據(jù)效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于言詞證據(jù)的效力，對(duì)此被申請(qǐng)人于聽證過程中亦無回應(yīng)作出合理解釋。

　　二、被申請(qǐng)人認(rèn)定申請(qǐng)人于郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店銷售19臺(tái)某ND-6000高電位治療儀的事實(shí)依據(jù)是不充分甚至證據(jù)收集亦是違法的。

　　（一）綜合本案證據(jù)來看，被申請(qǐng)人認(rèn)定申請(qǐng)人于郁南縣千官鎮(zhèn)違法銷售19臺(tái)醫(yī)療器械最具關(guān)聯(lián)性的證據(jù)是購買群眾的證人證言，而本案中被申請(qǐng)人僅有11名購買群眾的證言，如何能推定另外8名群眾亦在某醫(yī)療器械經(jīng)營店購買涉案醫(yī)療器械？被申請(qǐng)人在無充分證據(jù)的前提下作出此推定顯然是沒有任何法律依據(jù)的。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（注：以下法律法規(guī)均用簡稱）的相關(guān)規(guī)定及理論，行政機(jī)關(guān)作出行政處罰必須以事實(shí)依據(jù)，查清事實(shí)。而本案中的處罰決定顯然未達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)要求。

　　（二）被申請(qǐng)人存在違法向購買醫(yī)療器械的群眾收集證據(jù)的事實(shí)，具體如下：

　　1．綜合11份證人證言的陳述，涉及到一些主要事實(shí)及關(guān)鍵情節(jié)，不同證人在陳述到書面記錄中的內(nèi)容竟然出現(xiàn)多次完全雷同的文字表述。申請(qǐng)人認(rèn)為，不同的自然人在各個(gè)年齡段所表現(xiàn)出來的智力、表達(dá)能力、表達(dá)習(xí)慣均不相同，遵循正常的詢問規(guī)律，對(duì)不同的人不可能出現(xiàn)重復(fù)性、完全雷同性的陳述，故被申請(qǐng)人于取證過程中存在誘導(dǎo)陳述，屬非法取證，依法不予采納。

　　2．該11份證人證言的證人大多數(shù)已是老齡人，而被申請(qǐng)人在取證時(shí)并未考慮到其證人的年齡、智力能否作出與其能力相一致的陳述，且未向老齡證人宣讀其詢問筆錄，故其真實(shí)性存疑。

　　3．被申請(qǐng)人向購買群眾收集的部分證人證言中，個(gè)別筆錄證人提到其不識(shí)字由其親屬代為簽名，而該行為顯然無任何法律規(guī)定，亦系法律所不允許的；而個(gè)別筆錄中只有證人捺手指印而無簽名，該點(diǎn)可證實(shí)證人是不識(shí)字的，而被申請(qǐng)人并無向其宣讀筆錄內(nèi)容（該點(diǎn)被申請(qǐng)人于聽證過程中亦承認(rèn)），故對(duì)其合法性、真實(shí)性存疑。

　　綜上所述，被申請(qǐng)人對(duì)本案的定性認(rèn)定錯(cuò)誤，證據(jù)收集存在違法，懇請(qǐng)撤銷被申請(qǐng)人作出的處罰決定。

　　被申請(qǐng)人稱：

　　一、關(guān)于申請(qǐng)人提出其行為的定性應(yīng)認(rèn)為羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部的銷售行為，不屬于楊某某個(gè)人銷售行為的回復(fù)意見：

　　（一）申請(qǐng)人持有郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店《營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營者系楊某某，其以2500元/月的價(jià)格租用郁南縣千官鎮(zhèn)過境路加油站右邊房屋二樓作為經(jīng)營場(chǎng)所，雇用3名員工地區(qū)在經(jīng)營店內(nèi)工作，因此，楊某某是郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店的業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者。

　　（二）在案件調(diào)查中，羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部出具的《授權(quán)書》僅授權(quán)申請(qǐng)人為該經(jīng)營部銷售人員，并未載明授權(quán)銷售的品種和地域，其授權(quán)銷售人員應(yīng)該要在核準(zhǔn)經(jīng)營地址（羅定市素龍街道）內(nèi)從事銷售活動(dòng)；經(jīng)對(duì)羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部負(fù)責(zé)人吳某進(jìn)行詢問調(diào)查，吳某否認(rèn)授權(quán)申請(qǐng)人到郁南縣千官鎮(zhèn)銷售涉案治療儀，稱其只負(fù)責(zé)向申請(qǐng)人提供涉案治療儀和《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》，銷售憑證均已全部加蓋公章，只為方便申請(qǐng)人送貨時(shí)使用。

　　（三）執(zhí)法人員在郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店檢查發(fā)現(xiàn)該店正在銷售涉案治療儀，同時(shí)在對(duì)群眾的詢問調(diào)查中，11名群眾承認(rèn)在該店購買了涉案治療儀，并且由該店負(fù)責(zé)人收取貨款，該店店員在詢問調(diào)查筆錄中也承認(rèn)協(xié)助申請(qǐng)人銷售涉案治療儀。

　　（四）經(jīng)發(fā)函協(xié)查，羅定市食品藥品監(jiān)督管理局在提取的羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部提供的2018年《羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部器械銷售記錄》，未顯示涉案群眾的購買記錄。

　　綜上所述，申請(qǐng)人在郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店未經(jīng)許可從事第三類醫(yī)療器械經(jīng)營，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。

　　二、關(guān)于申請(qǐng)人提出于郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店銷售19臺(tái)某ND-6000高電位治療儀的事實(shí)依據(jù)是不充分甚至證據(jù)收集亦是違法的回復(fù)意見：

　　（一）關(guān)于本案證人證言中僅11名購買群眾承認(rèn)購買涉案治療儀，未能證明另外8名群眾購買涉案治療儀的問題：

　　1．執(zhí)法人員依職權(quán)在郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店中檢查，在店二樓辦公室柜臺(tái)抽屜發(fā)現(xiàn)兩本《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》，里面記錄于2018年4月29日有25名群眾付款，同時(shí)檢查中在收款機(jī)下方的抽屜內(nèi)發(fā)現(xiàn)擺放有現(xiàn)金161500元（8500元/捆，共19捆）。

　　2．申請(qǐng)人在第一次詢問調(diào)查中承認(rèn)有25名群眾購買了涉案治療儀，但是實(shí)付付款數(shù)以現(xiàn)場(chǎng)扣押的現(xiàn)金為準(zhǔn)，在第二次詢問調(diào)查中承認(rèn)銷售了19臺(tái)涉案治療儀（這銷售收入與現(xiàn)場(chǎng)查獲的現(xiàn)金相符）。

　　3．羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部負(fù)責(zé)人吳某在詢問調(diào)查中承認(rèn)于2018年4月向申請(qǐng)人提供涉案治療儀19臺(tái)。

　　4．執(zhí)法人員對(duì)查獲的《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》中顯示的群眾進(jìn)行詢問調(diào)查，其中11名群眾證實(shí)所購買的治療儀均在郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店中購買，不是在羅定市轄區(qū)內(nèi)購買，對(duì)11名購買群眾的《詢問調(diào)查筆錄》所要證明的事實(shí)是：申請(qǐng)人在千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店銷售過某ND-6000高電位治療儀，并且不僅僅是其承認(rèn)的4臺(tái)。詢問調(diào)查中嚴(yán)格按照程序進(jìn)行并如實(shí)記錄。綜合所取得的證據(jù)及上述理由，充分證明了申請(qǐng)人在其店內(nèi)銷售了19臺(tái)涉案治療儀。

　　（二）關(guān)于存在違法向購買醫(yī)療器械群眾收集證據(jù)的問題：

　　1．每個(gè)人的語言表達(dá)固然不會(huì)雷同，11個(gè)證人都是農(nóng)村里的老人，受過的知識(shí)教育甚少，表達(dá)過程中難免存在日?？谡Z化，11份《詢問調(diào)查筆錄》是由證人講述，由執(zhí)法人員錄入電腦，如實(shí)記錄證人講述的內(nèi)容。根據(jù)《詢問調(diào)查筆錄》等法律文書的制作要求，記錄證人的用語要規(guī)范，執(zhí)法人員只是把主要的事實(shí)錄下來。

　　2．法律并未禁止高齡老人作證，執(zhí)法人員所作的每一份《詢問調(diào)查筆錄》，調(diào)查結(jié)束時(shí)必然要讓被調(diào)查人員核實(shí)過再簽名，或向老齡證人宣讀過再讓其簽名確認(rèn)，只是沒有將讓證人核實(shí)筆錄與向其宣讀筆錄的過程記錄下來，不能由此推斷執(zhí)法人員沒有向證人宣讀過詢問調(diào)查筆錄。

　　3．法律也未禁止不識(shí)字的有完全民事行為能力的人員作證?！妒称匪幤沸姓幜P程序規(guī)定》第二十一條第二款規(guī)定，“筆錄經(jīng)核對(duì)無誤后，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)在筆錄上逐頁簽字或者按指紋，并在筆錄上注明對(duì)筆錄真實(shí)性的意見。筆錄修改處，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人簽字或者按指紋”。被申請(qǐng)人所作的11份《詢問調(diào)查筆錄》是真實(shí)的，每頁均有證人簽字或按指紋，或者是既有簽字又有按指紋，沒有違反《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》。

　　綜上，被申請(qǐng)人依法履行了法定職責(zé)，請(qǐng)依法予以維持。

　　2018年10月16日，本機(jī)關(guān)向羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部發(fā)出《第三人參加行政復(fù)議通知書》（云食藥監(jiān)行復(fù)〔2018〕10號(hào)）。截至本決定作出之日，第三人未參加行政復(fù)議。

　　經(jīng)審理查明：2018年4月29日，被申請(qǐng)人執(zhí)法人員聯(lián)合郁南縣公安局千官派出所民警到位于郁南縣千官鎮(zhèn)過境路加油站右邊房屋二樓的郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店（類型：個(gè)體工商戶，經(jīng)營者：楊某某，注冊(cè)日期：2017年8月11日，經(jīng)營范圍：零售：醫(yī)療器械，保健食品，日用品，家用電器，商品信息咨詢服務(wù)，注： 2018年7月16日已注銷）進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)：

　　1．該店一樓門口有兩名群眾各拿著壹臺(tái)“某ND-6000高電位治療儀”（產(chǎn)品名稱：低、中頻高電位治療儀，型號(hào)：ND-6000，生產(chǎn)許可證：粵食藥監(jiān)械生產(chǎn)許20040918號(hào)，注冊(cè)證號(hào)：國械注準(zhǔn)20153261578，注冊(cè)人/生產(chǎn)企業(yè)：廣州南都電子科技有限公司，以下簡稱治療儀），聲稱是剛從該店二樓購買后下來。2．在該店二樓辦公室有一名群眾手拿壹臺(tái)上述治療儀正準(zhǔn)備離開，聲稱該治療儀是以8500元的價(jià)格向該店的楊老師購買并由其收取現(xiàn)金。3．在柜臺(tái)抽屜發(fā)現(xiàn)兩本《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》，其中一本銷售憑證（NO.0005545至NO.0005577）已全部開具完畢，另一本尚未開具。在柜臺(tái)旁邊發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)文件夾及壹臺(tái)收款機(jī)，其中一個(gè)文件夾內(nèi)夾著一張登記有姓名、機(jī)箱、椅、凳的表格，另一個(gè)文件夾內(nèi)夾著四張登記有姓名、電話、地址的表格，兩個(gè)文件夾的表格均填寫有相應(yīng)的內(nèi)容。4．在收款機(jī)下方的抽屜內(nèi)發(fā)現(xiàn)擺放有現(xiàn)金161500元。5．在該店二樓樓梯左邊體驗(yàn)廳后面有一個(gè)講臺(tái)，講臺(tái)前分兩邊擺放有十排座椅，其中九排座椅在每排座椅靠中央通道各擺放有1臺(tái)治療儀，共18臺(tái)。6．該店負(fù)責(zé)人現(xiàn)場(chǎng)提供《營業(yè)執(zhí)照》，未能提供合法經(jīng)營醫(yī)療器械的許可證件。7．執(zhí)法人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況進(jìn)行記錄及拍照，并對(duì)現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)金、偽鈔鑒別儀、涉案產(chǎn)品、銷售憑證及文件夾內(nèi)的五張表格采取扣押措施。對(duì)于上述現(xiàn)場(chǎng)檢查情況，被檢查人拒絕在《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》上簽名，由千官派出所民警進(jìn)行見證。

　　當(dāng)日，被申請(qǐng)人以郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店涉嫌未經(jīng)許可經(jīng)營第三類醫(yī)療器械進(jìn)行立案，并分別對(duì)該店4名工作人員進(jìn)行了詢問調(diào)查，具體情況如下：

　　經(jīng)調(diào)查陳某（申請(qǐng)人妻子），其陳述該店持有《營業(yè)執(zhí)照》，2017年9月開始營業(yè)，負(fù)責(zé)人是楊某某，共有4個(gè)工作人員。其在該店主要負(fù)責(zé)維持現(xiàn)場(chǎng)秩序。群眾購買的治療儀，是羅定素龍某醫(yī)療器械經(jīng)營店負(fù)責(zé)銷售（售價(jià)是8500元/臺(tái)），通過專車送到該店。購買治療儀的，有一部分群眾是通過楊某某向羅定素龍某醫(yī)療器械經(jīng)營店經(jīng)理吳某反映，一部分是群眾自己打電話去下單。

　　經(jīng)調(diào)查李春炎，其陳述自2017年9月開始在郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店工作，該店共有4個(gè)工作人員，其中楊某某是負(fù)責(zé)人，即群眾所說的楊老師。在現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)，她和黃焱梅正在開啟治療儀，幫拿著《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》前來領(lǐng)治療儀的群眾照相。

　　經(jīng)調(diào)查黃焱梅，其陳述2017年10月開始在該店工作，受楊某某雇傭。該店有4個(gè)工作人員，其中楊某某是管理人員，平時(shí)都是他向群眾講解，解答群眾的疑問，平時(shí)也叫他為“楊老師”。在現(xiàn)場(chǎng)檢查前，她負(fù)責(zé)幫拿著《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》的群眾派發(fā)治療儀。根據(jù)銷售憑證客戶名稱上寫的名字，在治療儀的盒子上寫上客戶的名字，在銷售憑證上寫上“領(lǐng)”字，群眾就可以拿著治療儀和銷售憑證離開了?，F(xiàn)場(chǎng)檢查的當(dāng)天早上八點(diǎn)，該批治療儀已經(jīng)在體驗(yàn)區(qū)講臺(tái)邊，她是第一次負(fù)責(zé)派發(fā)，已經(jīng)全部派發(fā)出去，但群眾購買的治療儀（售價(jià)是8500元/臺(tái)）不是該店經(jīng)營的。

　　經(jīng)調(diào)查申請(qǐng)人，其陳述是該店負(fù)責(zé)人。該店取得營業(yè)執(zhí)照（未辦理經(jīng)營第三類醫(yī)療器械的許可證件），注冊(cè)日期是2017年8月11日，從2017年9月開始經(jīng)營，共有4個(gè)工作人員。該店主要是給群眾免費(fèi)體驗(yàn)治療儀。現(xiàn)場(chǎng)檢查中發(fā)現(xiàn)的兩本銷售憑證，是用來記錄銷售治療儀的收據(jù)。其中一本尚未填寫。另外一本銷售憑證中NO.0005545至NO.0005569頁，只有白色和黃色兩聯(lián)（有一聯(lián)已經(jīng)交給付款的群眾），已填寫內(nèi)容（部分客戶名稱的姓名后面沒有填寫聯(lián)系電話），如NO.0005545頁記錄有“客戶名稱：黃慶群13435903862、日期：2018年4月29日、名稱：高電位治療儀、型號(hào)：ND-6000、單位：臺(tái)、數(shù)量：1、單價(jià)：8500、金額：8500、收款人：楊、開票人及收款方（蓋章）空白”；而NO.0005570至NO.0005577頁有白紅黃三聯(lián)，客戶名稱空白。按照其記錄，有25名群眾付款（銷售價(jià)：8500元/臺(tái)），但是實(shí)際付款數(shù)以現(xiàn)場(chǎng)扣押的現(xiàn)金為準(zhǔn)。申請(qǐng)人陳述，上述銷售憑證是在羅定市素龍店由其本人填寫開出并收取貨款。大部分貨款由他在羅定市素龍店收取，在其經(jīng)營店共收取了4個(gè)群眾的貨款。付款購買的群眾有部分是在羅定市素龍店那邊提貨，而憑銷售憑證紅色聯(lián)到其經(jīng)營店提貨的治療儀為4臺(tái)（從羅定市素龍店運(yùn)來）。

　　2018年4月29日、30日和6月12日，被申請(qǐng)人分別對(duì)11名消費(fèi)者或其親屬進(jìn)行詢問調(diào)查，被調(diào)查人陳述在2018年4月29日于郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店以8500元/臺(tái)的價(jià)格購買了一臺(tái)治療儀，由楊某某收款并開具《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》，然后在該店二樓辦公室對(duì)面體驗(yàn)廳講臺(tái)憑銷售憑證提取治療儀并由工作人員在銷售憑證寫上“領(lǐng)”字。

　　2018年5月4日，郁南縣人民檢察院建議被申請(qǐng)人依法將本案移送郁南縣公安局偵查。2018年5月7日，被申請(qǐng)人將該案移送郁南縣公安局。同日，郁南縣公安局決定對(duì)申請(qǐng)人非法經(jīng)營案立案?jìng)刹椤Ｔ诮拥搅竿ㄖ?，被申?qǐng)人于2018年5月16日將扣押的物品移送郁南縣公安局，并告知申請(qǐng)人。

　　2018年5月24日，郁南縣公安局訊問申請(qǐng)人，其陳述在郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店工作。該店是2017年9月16日開始經(jīng)營，在經(jīng)營場(chǎng)所擺放有18臺(tái)治療儀，都是免費(fèi)提供給當(dāng)?shù)厝罕婓w驗(yàn)，體驗(yàn)過程中不收取任何費(fèi)用。該店只是幫吳某銷售治療儀，吳某是羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營店的負(fù)責(zé)人，持有銷售治療儀的許可證，該店沒有。那些醫(yī)療器械都是吳某免費(fèi)給的。其負(fù)責(zé)宣傳、推廣與尋找客源，那些客源都是在他店做免費(fèi)體驗(yàn)的。找到需要購買治療儀的群眾后，就將統(tǒng)計(jì)的人數(shù)報(bào)給吳某，吳某再將治療儀送到該店，由其將治療儀發(fā)給要購買的群眾。每臺(tái)治療儀收費(fèi)都是8500元，部分是提前1、2日收到現(xiàn)金，部分是當(dāng)日收取現(xiàn)金當(dāng)日發(fā)貨。每銷售一臺(tái)治療儀，其就收取銷售額20%的提成，獲得1700元的酬勞。申請(qǐng)人陳述，涉案的兩本銷售憑證，分別有白色、粉色和黃色的3聯(lián)，其中粉色聯(lián)蓋羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營店的印章，交給購買治療儀的群眾，其本人保留白色和黃色聯(lián)。其中一本全新未啟用過，另一本登記有群眾購買的治療儀的信息。銷售憑證的字都是其本人填寫的，日期都是寫2018年4月29日，一共登記有25名購買的群眾，在收款人處寫上姓“楊”（錢都是其收的）。本來共銷售25臺(tái)，因現(xiàn)場(chǎng)檢查的緣故，有6臺(tái)治療儀的銷售款暫未收到，只收到銷售19臺(tái)的錢，共161500元。收到的銷售款分成19份，每份8500元，用橡膠圈分別捆綁。其中有15人是到羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營店交錢并將治療儀交給群眾，有4人是到該店交錢再將治療儀交給群眾。

　　2018年5月24日，郁南縣公安局訊問陳某，其陳述郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店在2017年9月16日開始經(jīng)營，在該店二樓擺放了從羅定素龍某醫(yī)療器械經(jīng)營店派送的18臺(tái)治療儀給群眾免費(fèi)體驗(yàn)。店長和負(fù)責(zé)人都是楊某某。平時(shí)體驗(yàn)時(shí)主要是楊某某負(fù)責(zé)介紹治療儀的功能。

　　2018年5月25日，郁南縣公安局訊問羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部的吳某，其陳述與楊某某是老鄉(xiāng)關(guān)系，不是其經(jīng)營部員工。為了拓展業(yè)務(wù)，其與楊某某商量好，由楊某某自己交租金找地方成立體驗(yàn)店，免費(fèi)向他提供治療儀，由其自行宣傳、推廣與尋找購買治療儀的客源。每幫吳某銷售一臺(tái)新的治療儀，楊某某就可以得到20%的提成，沒有底薪。吳某陳述，其知道楊某某于2017年9月開了一間郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店，去過一次。他提供了18臺(tái)治療儀作為群眾免費(fèi)體驗(yàn)。楊某某找到需要購買治療儀的客源，就會(huì)統(tǒng)計(jì)人數(shù)給他，他再將新的治療儀配送到楊某某手中。2018年4月28日、29日，他將從廣州平衡態(tài)健康產(chǎn)業(yè)科技有限公司購進(jìn)的19臺(tái)新的治療儀全部交給楊某某，有15臺(tái)由楊某某到經(jīng)營部取走，剩余4臺(tái)由經(jīng)營部直接送到楊某某所在的店，由他再配送給要購買的群眾。上述19臺(tái)治療儀銷售價(jià)均是8500元，楊某某提成1700元，相當(dāng)于楊某某以6800元的價(jià)格取貨，再由楊某某以8500元的價(jià)格賣給群眾。按約定，楊某某尚未與其結(jié)算129200元的貨款。

　　2018年5月30日，郁南縣公安局根據(jù)《刑事訴訟法》（2012年修正）第一百六十一條規(guī)定，決定撤銷刑事立案，并將案件材料及物品移送被申請(qǐng)人處理。

　　2018年6月6日，被申請(qǐng)人將郁南縣公安局移送的物品實(shí)施扣押措施。申請(qǐng)人拒絕在《扣押決定書》及其物品清單上簽名。

　　2018年6月7日，經(jīng)調(diào)查楊某某，其陳述系羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部授權(quán)的銷售人員，該經(jīng)營部授權(quán)其店宣傳、推廣、銷售治療儀?，F(xiàn)場(chǎng)檢查之日所扣押的18臺(tái)治療儀是羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部免費(fèi)提供，自2017年9月16日開始在其店給群眾免費(fèi)體驗(yàn)，群眾免費(fèi)體驗(yàn)后覺得有用，再由他介紹到羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部購買。涉案銷售憑證已開出25份，其中6份開出后未收款，實(shí)際銷售19臺(tái)治療儀（貨款161500元）。上述治療儀是羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部提供，其中15臺(tái)是在羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部收款和交貨，4臺(tái)是在其店內(nèi)收款和交貨。每銷售一臺(tái)治療儀（8500元/臺(tái)），他從中提成20%，可以獲得1700元利潤。

　　2018年6月13日，經(jīng)調(diào)查吳某。其陳述羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部持有《營業(yè)執(zhí)照》和《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》，具有零售第三類醫(yī)療器械6826物理治療及康復(fù)設(shè)備的經(jīng)營范圍，主要銷售治療儀。其與楊某某是老鄉(xiāng)關(guān)系，但楊某某不是其經(jīng)營部的員工。為了拓展業(yè)務(wù)，其經(jīng)營部授權(quán)楊某某為銷售人員，主要負(fù)責(zé)為在經(jīng)營部購買治療儀的群眾送貨和代收貨款，以及治療儀的維護(hù)和售后服務(wù)等。其經(jīng)營部沒有發(fā)工資給楊某某，他是取銷售治療儀提成的，即每銷售一臺(tái)治療儀（8500元），楊某某可以提成1700元，給回6800元/臺(tái)的貨款。吳某陳述其經(jīng)營部開具過兩份《授權(quán)書》。標(biāo)示日期為2017年9月1日的《授權(quán)書》載明：“羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部授權(quán)郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店負(fù)責(zé)‘某’低、中頻高電位治療儀在千官鎮(zhèn)的宣傳、推廣、銷售及發(fā)展代理商事宜。授權(quán)期限：2017年9月1日至2018年8月31日”。該份授權(quán)書，是其經(jīng)營部提供給郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店辦理《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》用的，后來由于不能辦理，該授權(quán)已作廢，當(dāng)時(shí)忘記收回。2017年10月1日，其經(jīng)營部重新開具一份《授權(quán)書》，載明：“由2017年10月1日起至2018年9月30日授權(quán)楊某某先生（身份證號(hào)碼：441722XXXXXXXXXXXX）成為我《羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部》的銷售人員”。授權(quán)楊某某為羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部的銷售人員，目的是方便楊某某為其經(jīng)營部送貨、維護(hù)等。2018年1月27日，其經(jīng)營部從廣州平衡態(tài)健康產(chǎn)業(yè)科技有限公司購進(jìn)20臺(tái)治療儀，其中18臺(tái)作為樣機(jī)免費(fèi)提供給郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店。在2018年4月，其經(jīng)營部根據(jù)楊某某申報(bào)的數(shù)量，一共向其提供19臺(tái)治療儀并由其在經(jīng)營部提貨，但沒有開具提貨憑證。至于銷售憑證是方便他送貨給群眾時(shí)開單收款，具體拿了幾本，不清楚。上述19臺(tái)治療儀的貨款129200元，楊某某尚未與其結(jié)算。

　　2018年6月14日，被申請(qǐng)人發(fā)函請(qǐng)求協(xié)查。2018年6月19日，羅定市食品藥品監(jiān)督管理局在《關(guān)于請(qǐng)求協(xié)查羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部有關(guān)情況的復(fù)函》（羅食藥監(jiān)函〔2018〕36號(hào)）中，確認(rèn)通過檢查羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部，提取的兩張《廣州平衡態(tài)健康產(chǎn)業(yè)科技有限公司出庫單》（日期：2018年4月16日），顯示該公司向該經(jīng)營部銷售了19臺(tái)治療儀；提取的《羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部器械銷售記錄》（2018年）中，沒有顯示該經(jīng)營部銷售治療儀給郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店和涉案購買治療儀的群眾的記錄；另外提取的《羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部員工名冊(cè)》（2017—2018年度）中，顯示楊某某系2017年10月1日入職的銷售部授權(quán)人員。

　　2018年6月29日，被申請(qǐng)人發(fā)函請(qǐng)求協(xié)查。2018年7月11日，廣州市黃埔區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在《關(guān)于請(qǐng)求協(xié)查某ND-6000高電位治療儀有關(guān)情況的復(fù)函》（埔食藥監(jiān)協(xié)查函〔2018〕98號(hào)）中，確認(rèn)廣州南都電子科技有限公司系依法設(shè)立的醫(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)，其生產(chǎn)過所需協(xié)查的28臺(tái)治療儀。

　　2018年7月5日，被申請(qǐng)向申請(qǐng)人作出《扣押延期通知書》，告知將涉案被扣押物品延長扣押期限至2018年7月17日。

　　2018年7月11日，被申請(qǐng)人經(jīng)組織人員集體討論之后作出《行政處罰事先告知書》和《聽證告知書》，告知申請(qǐng)人有陳述、申辯和要求舉行聽證的權(quán)利。

　　2018年7月17日，申請(qǐng)人對(duì)所扣押的物品，向申請(qǐng)人作出《解除扣押決定書》。

　　2018年7月27日，被申請(qǐng)人根據(jù)申請(qǐng)人的聽證申請(qǐng)及聽證情況，制作《聽證意見書》。

　　2018年8月9日，被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人作出了（郁）食藥監(jiān)械罰〔2018〕31號(hào)《行政處罰決定書》，認(rèn)定申請(qǐng)人的行為違反了《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第三十一條第一款的規(guī)定，屬未經(jīng)許可從事第三類醫(yī)療器械經(jīng)營。依據(jù)該條例第六十三條第一款第（三）項(xiàng)并參照《云浮市食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》第十六條等規(guī)定，決定給予從輕處罰：沒收違法所得32300元和用于違法經(jīng)營的工具（某ND-6000高電位治療儀18臺(tái)、坐墊90張、浦鑫?人民幣偽鈔鑒別儀1臺(tái)），并處違法經(jīng)營的醫(yī)療器械貨值金額（161500元）10倍的罰款，罰沒款合計(jì)1647300元。

　　上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：1．申請(qǐng)人《行政復(fù)議申請(qǐng)書》及所附相關(guān)材料；2．被申請(qǐng)人《行政復(fù)議答復(fù)書》及所附相關(guān)材料；3．其他相關(guān)材料。

　　本機(jī)關(guān)認(rèn)為：本案的爭議焦點(diǎn)是違法主體認(rèn)定問題?！睹穹倓t》第一百六十二條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力?！钡谝话倭鍡l規(guī)定：“委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。”《醫(yī)療器械經(jīng)營監(jiān)督管理辦法》（2017年修正）第六十二條第二款中規(guī)定：“醫(yī)療器械經(jīng)營，是指以購銷的方式提供醫(yī)療器械產(chǎn)品的行為?！钡谌粭l中規(guī)定：“醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)對(duì)其辦事機(jī)構(gòu)或者銷售人員以本企業(yè)名義從事的醫(yī)療器械購銷行為承擔(dān)法律責(zé)任?！痹诒景钢?，沒有確鑿的證據(jù)證明涉案的治療儀系郁南縣千官鎮(zhèn)某醫(yī)療器械經(jīng)營店從羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部購進(jìn)并其自己的名義銷售給涉案消費(fèi)者。相反，從羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部《員工名冊(cè)》（2017—2018年度）及其開具的兩份《授權(quán)書》（2017年9月1日、2017年10月1日）和涉案消費(fèi)者所持《某低、中頻高電位治療儀銷售憑證》為羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部提供并加蓋其公章，且羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部負(fù)責(zé)人吳某在調(diào)查中認(rèn)可申請(qǐng)人所實(shí)施的代理行為進(jìn)行分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定申請(qǐng)人系經(jīng)羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部授權(quán)并以該企業(yè)名義在郁南縣千官鎮(zhèn)代其銷售涉案治療儀，由此產(chǎn)生的醫(yī)療器械購銷行為法律責(zé)任應(yīng)由羅定市某醫(yī)療器械經(jīng)營部承擔(dān)。因此，被申請(qǐng)人以申請(qǐng)人未經(jīng)許可從事第三類醫(yī)療器械經(jīng)營進(jìn)行定性和處罰，違法主體認(rèn)定不清。

　　根據(jù)《行政復(fù)議法》（2017年修正）第二十八條第一款第（三）項(xiàng)第1目和《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第十三條第一款規(guī)定，本決定如下：

　　撤銷被申請(qǐng)人于2018年8月9日作出的（郁）食藥監(jiān)械罰〔2018〕31號(hào)《行政處罰決定書》，并責(zé)令在收到本決定書之日起五個(gè)工作日內(nèi)將本案移送羅定市食品藥品監(jiān)督管理局處理。

　　申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到本決定之日起十五日內(nèi)，向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。

                                                    云浮市食品藥品監(jiān)督管理局

                                                         2018年12月26日