行政復議決定書

云市監(jiān)行復〔2019〕4號

　　申請人：王某某，性別：男，出生年月：1978年7月，聯(lián)系地址：廣東省東莞市萬江區(qū)。

　　被申請人：云城區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所：云城區(qū)星巖三路16號，法定代表人：陳悅，職務：局長。

　　申請人對被申請人于2019年7月23日作出的《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號）不服，向本機關(guān)申請行政復議，本機關(guān)依法已予受理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　申請人請求：

　　一、確認被申請人作出的《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號），超出法定期限；

　　二、撤銷被申請人作出的《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號）中的不予行政處罰決定，并責令被申請人重做；

　　三、撤銷被申請人作出的《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號）中的舉報獎勵決定，并責令被申請人重做。

　　申請人稱：

　　一、被申請人作出的回復明顯事實不清。被申請人已確認涉案違法行為被生產(chǎn)廠家所在地行政機關(guān)進行行政處罰，又在本案認定該違法行為輕微，明顯與事實不符，明顯為同案不同判，故被申請人作出的答復，明顯為事實不清，適用法律錯誤。

　　二、被申請人作出的回復超出法定期限。申請人通過掛號信（郵件編號：XA10297396544）郵寄《投訴舉報函》。云浮市市場監(jiān)督管理局于2019年3月2日收到，將該函分派到被申請人處。被申請人于2019年7月23日作出《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號），超出法定期限告知申請人。

　　三、被申請人作出的獎勵決定適用法律錯誤。本案中申請人提交了被舉報方的違法事實、線索及部分證據(jù)，舉報內(nèi)容與違法事實相符。故申請人本次的獎勵應當按照二級而非三級獎勵。

　　被申請人稱：

　　一、對被投訴舉報人肇慶市某公司云浮某分店銷售劣藥行為不予行政處罰，事實清楚、證據(jù)充分、定性準確、適用依據(jù)正確、程序合法、處理適當，具體情況詳見所附案卷材料。

　　二、針對申請人所提復議請求，被申請人答復如下：

　　（一）被申請人向申請人送達投訴舉報回復符合法定期限。2019年3月15日，被申請人收到《云浮市市場監(jiān)督管理局投訴舉報轉(zhuǎn)辦單》（云市監(jiān)藥投轉(zhuǎn)〔2019〕1號），當日予以立案。2019年7月23日依法對被投訴舉報人作出不予行政處罰，2019年7月24日以EMS方式向申請人發(fā)出《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》告知處理情況。期間，被申請人分別于2019年4月29日、6月24日發(fā)函至信宜市市場監(jiān)督管理局協(xié)助調(diào)查相關(guān)情況，信宜市市場監(jiān)督管理局分別于2019年5月8日、7月5日復函。根據(jù)《食品藥品投訴舉報管理辦法》第二十條和第三十八條規(guī)定，被申請人在2019年3月15日至7月23日期間作出了延長投訴舉報處理期限的決定，且協(xié)助調(diào)查所需時間不計算在投訴舉報處理期限內(nèi)。因此，被申請人自2019年3月15日立案起至7月24日向申請人送達《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號），沒有超出90個工作日的期限。

　　（二）被申請人對被投訴舉報人銷售劣藥行為作出不予行政處罰，事實清楚、證據(jù)充分、定性準確、適用依據(jù)正確、程序合法、處理適當。被投訴舉報人銷售涉案蛤蚧的行為，違反《中華人民共和國藥品管理法》（以下法律法規(guī)均用簡稱）第四十九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成銷售劣藥的違法行為，但被投訴舉報人不具有主觀故意，進貨時落實了查驗義務。涉案蛤蚧雖未去除頭足、切成小塊，但不會因此出現(xiàn)性味、歸經(jīng)、功效等的改變，不影響其功能與主治，且其銷售涉案蛤蚧數(shù)量少，違法行為輕微，主動采取改正措施，沒有造成危害后果。上述情形符合《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，依法應當不予行政處罰。

　　（三）被申請人作出的獎勵決定適用法律法規(guī)正確。申請人投訴舉報時，提供了以下材料：一是購物小票復印件一張，但是所記載的商品名稱蛤蚧的批號為1810027，與其《投訴舉報函》所稱的蛤蚧批號1802011不一致；二是蛤蚧實物照片打印件一頁含三幅圖片，但照片含糊不清，難以辨別蛤蚧的具體情況。依據(jù)《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第九條規(guī)定，被申請人認為申請人只是提供了被投訴舉報人的違法線索，認定申請人的投訴舉報屬于三級獎勵等級。根據(jù)《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第十條第（一）項規(guī)定，決定給予申請人200元獎勵。

　　經(jīng)審理查明：

　　2019年3月2日，本機關(guān)收到申請人的《投訴舉報函》，信中反映申請人2018年11月26日在肇慶市某公司云浮分公司購買1袋蛤蚧（批號：1802011，生產(chǎn)日期：2018.2.2，生產(chǎn)廠家：某市中藥飲片公司），花費50元，并附有購物小票（顯示蛤蚧批號：1810027）復印件和產(chǎn)品照片（顯示蛤蚧批號不全：18020）打印件（注：均沒有由證據(jù)提供人核對無誤后注明與原件、原物一致，注明出證日期、證據(jù)出處，同時簽名）。申請人認為，被投訴舉報人確曾銷售過涉案批號產(chǎn)品。依照信宜市食品藥品監(jiān)督管理局作出的《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（信食藥監(jiān)復〔2019〕05號），涉案批號產(chǎn)品為劣藥，并進行了行政處罰。請求：1．以書面形式告知是否受理；2．在對被投訴舉報人作出行政處罰后通過書面形式告知；3．依法獎勵；4．責令被投訴舉報人召回涉案產(chǎn)品；5．責令被投訴舉報人補償；6．依法對所反映的事項作出相應行政處罰。

　　根據(jù)屬地管理原則，本機關(guān)將上述投訴舉報事項轉(zhuǎn)交云城區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局（因機構(gòu)改革不再保留，其職責由被申請人承擔）處理。2019年3月15日，被申請人予以立案。經(jīng)調(diào)查：

　　1．2018年12月19日，被申請人曾根據(jù)申請人的同一投訴舉報事項，對肇慶市某公司云浮分公司進行現(xiàn)場檢查，在其經(jīng)營場所暫未發(fā)現(xiàn)申請人所投訴舉報的蛤蚧。由于未能核實其經(jīng)營的蛤蚧實物是否符合藥典標準要求，被申請人于2019年2月20日向申請人作出《關(guān)于“肇慶市某公司云浮分公司”投訴舉報處理情況回復》（注：大藥店屬筆誤，應為大藥房）。

　　2．2019年4月29日，被申請人向信宜市市場監(jiān)督管理局發(fā)出《協(xié)查函》。2019年5月8日，該局復函確認某市中藥飲片公司系依法設立的藥品生產(chǎn)企業(yè)。申請人所反映的蛤蚧（批號：1802011，生產(chǎn)日期：2018.2.2）是該公司生產(chǎn)。該批藥品未按《中華人民共和國藥典》（以下簡稱《中國藥典》，2015年版）的要求除去鱗片及頭足，切成小塊。原信宜市食品藥品監(jiān)督管理局已依法對該公司生產(chǎn)的該批蛤蚧進行處理。

　　3．2019年5月28日，被申請人向某市中藥飲片公司發(fā)出《協(xié)查函》。2019年6月1日，該公司回復其生產(chǎn)的蛤蚧（批號：1802011）屬于中藥飲片。該批藥品在執(zhí)行《中國藥典》（2015年版）的基礎上，加入《廣東省中藥炮制規(guī)范》（1984年版）標準。其在生產(chǎn)、檢驗過程中，成品性狀執(zhí)行《廣東省中藥炮制規(guī)范》（1984年版）要求。該公司現(xiàn)已按照《中國藥典》（2015年版）的炮制要求執(zhí)行“除去鱗片及頭足、切成小塊”，沒有再同時執(zhí)行《廣東省中藥炮制規(guī)范》（1984年版）。

　　4．經(jīng)查，《廣東省中藥炮制規(guī)范》（1984年版）對蛤蚧的【炮制】規(guī)定為：用時除去鱗片及眼睛，切成小塊?！吨袊幍洹罚?015年版）對蛤蚧的【炮制】規(guī)定為：除去鱗片及頭足，切成小塊。某市中藥飲片公司在2018年2月5日對批號為1802011的蛤蚧出具的《檢驗報告書》中，顯示檢驗依據(jù)為《中國藥典》（2015年版）和《廣東省中藥炮制規(guī)范》（1984年版）。

　　5．2019年6月10日，經(jīng)被申請人負責人批準，執(zhí)法人員通過申請人的手機（13669657929）發(fā)送短信，告知因情況復雜，投訴的問題延長處理期限至2019年7月17日。

　　6．2019年6月24日，被申請人向信宜市市場監(jiān)督管理局發(fā)出《協(xié)查函》。2019年7月5日，該局復函確認原信宜市食品藥品監(jiān)督管理局對某市中藥飲片公司生產(chǎn)的蛤蚧（批號：1802011）作出了“沒收違法所得315元整，處貨值金額一倍罰款，罰沒款合計675元整”的行政處罰決定，對申請人按照三級舉報獎勵給予200元獎勵金。

　　7．2019年6月25日，被申請人對被投訴舉報人進行調(diào)查。肇慶市某公司云浮分公司在2019年2月14日已依法變更企業(yè)名稱為肇慶市某公司云浮某分店。原分公司在2018年11月24日至12月19日期間共購進17對某市中藥飲片公司生產(chǎn)的蛤蚧（批號：1802011、1810027、1806069，貨值金額合計：425元），已售出12對（進貨價：17元/對，銷售價：25元/對，利潤合計：96元），退貨處理5對。其中，2018年11月26日銷售的蛤蚧批號為1810027（注：非申請人函中所稱的1802011）。

　　原分公司能提供某市中藥飲片公司的營業(yè)執(zhí)照、藥品生產(chǎn)許可證和藥品GMP證書，以及涉案批號蛤蚧調(diào)撥清單、檢驗報告書等資料復印件，履行了藥品進貨查驗義務。其在收悉生產(chǎn)企業(yè)發(fā)出《產(chǎn)品召回通知》后，對2018年12月19日調(diào)撥的蛤蚧（批號：1806069）直接作退貨處理。對無法直接聯(lián)系的顧客，在分公司門店顯眼處張貼召回通知。

　　8．2019年7月18日，被申請人通過申請人的手機（13669657929）發(fā)送短信，告知因情況復雜，需要其他部門協(xié)助調(diào)查，投訴處理時間按規(guī)定順延。

　　2019年7月23日，被申請人對被投訴舉報人作出了《不予行政處罰決定書》（云區(qū)市監(jiān)不處字〔2019〕1號）。認定當事人銷售涉案蛤蚧的行為違反了《藥品管理法》第四十九條第一款的規(guī)定（貨值金額：425元，違法所得：96元）。由于當事人不具有主觀故意，進貨時落實了查驗義務，該蛤蚧雖未去除頭足、切成小塊，但不會因此出現(xiàn)性味、歸經(jīng)、功效等的改變，不影響其功能與主治；且當事人銷售涉案蛤蚧的數(shù)量少，違法行為輕微，主動采取改正措施，沒有造成危害后果，符合《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定，依法不予行政處罰。

　　2019年7月24日，被申請人通過EMS（郵件號碼：1084991005732）向申請人發(fā)出《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號），反饋辦理結(jié)果，并依據(jù)《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第九條、第十條第（一）項規(guī)定，決定按三級舉報獎勵的標準給予200元獎勵。2019年7月26日，申請人通過《舉報獎勵申請表》向被申請人寄出開戶銀行和銀行賬號。2019年8月22日，被申請人通過中國工商銀行網(wǎng)上銀行向上述銀行賬戶匯出200元舉報獎勵金。

　　上述事實有下列證據(jù)證明：1．申請人《行政復議申請書》及所附相關(guān)材料；2．被申請人《行政復議答復書》及所附相關(guān)材料；3．其他相關(guān)材料。

　　本機關(guān)認為：

　　一、被申請人對被投訴舉報人作出不予行政處罰決定，符合過罰相當原則?！端幤饭芾矸ā返谑l規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)必須對其生產(chǎn)的藥品進行質(zhì)量檢驗；不符合國家藥品標準或者不按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門制定的中藥飲片炮制規(guī)范炮制的，不得出廠。”第十七條規(guī)定：“藥品經(jīng)營企業(yè)購進藥品，必須建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明藥品合格證明和其他標識；不符合規(guī)定要求的，不得購進?！北景钢?，涉案按中藥飲片生產(chǎn)的蛤蚧的主要問題是在炮制上執(zhí)行《中國藥典》（2015年版）還是《廣東省中藥炮制規(guī)范》（1984年版）。由于藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營者履行的義務不同，承擔的法律責任亦應有所區(qū)分。結(jié)合被投訴舉報人違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的情節(jié)，被申請人根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款和第三十八條第一款第（二）項的規(guī)定，依法可以不予行政處罰，沒有明顯不當。

　　二、被申請人向申請人反饋辦理結(jié)果，未超過規(guī)定的期限。根據(jù)《食品藥品投訴舉報管理辦法》第十五條、第二十條和第三十八條的規(guī)定，投訴舉報自食品藥品投訴舉報機構(gòu)或者管理部門收到之日起第5個工作日即為受理。投訴舉報承辦部門應當自投訴舉報受理之日起60個工作日內(nèi)向投訴舉報人反饋辦理結(jié)果；情況復雜的，在60個工作日期限屆滿前經(jīng)批準可適當延長辦理期限，延長期限一般不超過30個工作日；其中，其他部門協(xié)助調(diào)查所需時間不計算在投訴舉報辦理期限內(nèi)。本案中，自本機關(guān)2019年3月2日收到《投訴舉報函》，至被申請人2019年7月24日送達《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》，歷時100個工作日（期間經(jīng)批準并告知延長辦理期限），扣除兩次請求信宜市市場監(jiān)督管理局協(xié)查調(diào)查所需的16個工作日（未計郵件在途時間），投訴舉報辦理期限共84個工作日，未超過規(guī)定期限。

　　三、被申請人作出的獎勵決定，適用依據(jù)錯誤但不予撤銷。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證、物證應當是原件、原物。調(diào)取原件、原物有困難的，可以提取復制件、影印件或者抄錄件，也可以拍攝或者制作足以反映原件、原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。復制件、影印件、抄錄件和照片、錄像由證據(jù)提供人核對無誤后注明與原件、原物一致，并注明出證日期、證據(jù)出處，同時簽名或者蓋章?！北景钢?，申請人在《投訴舉報函》中反映于2018年11月26日在被投訴舉報人處購買批號為1802011的蛤蚧，但所附購物小票復印件顯示蛤蚧批號為1810027，產(chǎn)品照片打印件顯示蛤蚧批號不全（18020），不能相互印證。且申請人提供的購物小票復印件和產(chǎn)品照片打印件，均沒有在核對無誤后注明與原件、原物一致，并注明出證日期、證據(jù)出處，同時簽名，不符合提供證據(jù)的要求。因此，被申請人認定上述《投訴舉報函》及所附購物小票復印件和產(chǎn)品照片打印件屬于線索，未作為證據(jù)使用，符合《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第九條中的三級獎勵。但是，該辦法的第六條第（三）項已明確，舉報獎勵應當符合“舉報情況經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門立案調(diào)查，查證屬實作出行政處罰決定或者依法移送司法機關(guān)作出刑事判決的”條件。被申請人依法對被投訴舉報人作出不予行政處罰決定，申請人不符合舉報獎勵條件。

　　根據(jù)《行政復議法》第二十八條第一款第（三）項第2目和《行政復議法實施條例》第五十一條的規(guī)定，本決定如下：

　　確認被申請人在《關(guān)于對〈投訴舉報函〉的回復》（云區(qū)市監(jiān)處告字〔2019〕1號）中作出的獎勵決定，適用依據(jù)錯誤，但不予撤銷。

　　申請人不服復議決定的，可以在收到本決定之日起十五日內(nèi)，向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。

                                                        云浮市市場監(jiān)督管理局

                                                            2019年9月24日